地下钱庄与客户通过贷款交易外汇，如何区分非法与合法？

文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人，非法集资案件辩护研究中心主任（未经曾杰律师许可，请勿转载）

简介

在日常生活中，与民间借贷有关的民事诉讼数量相当可观。是以借人民币还外币或借外币还人民币的方式。法官认定合同有效，借款关系得到承认和保护。

但是，如果非法经营外汇的地下钱庄以名义借贷方式进行外汇交易，是否会被认为是合法的？答案是否定的。根据两校2019年《关于办理非法资金支付结算业务适用法律若干问题和非法买卖外汇刑事案件若干问题的解释》，两校专家明确界定“变相买卖外汇” ” 指以人民币以外的形式进行的交易。外汇与外汇之间的直接交易，采用外汇偿还人民币或人民币偿还外汇，外汇与人民币兑换实现货币价值转换。也就是说，在形式上采取借贷方式，实质上是买卖外汇，属于犯罪行为。

那么，这个模型究竟如何区分合法借贷和非法交易？

文字

所谓非法买卖外汇罪，根据2019年两起非法买卖外汇高级刑事案件的相关司法解释，是指违反国家规定非法买卖外汇。监管规定，或变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，严重行为。

在日常生活中，借外币也时有发生。根据1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，借外币也是借贷案件。反之亦然）代人做货币交易违法吗，类似于民事行为中的“代偿”约定。在司法实践中，此类贷款案件按普通贷款案件处理，合同视为有效。例如（2012）普民二（商）初字第2961号民间借贷案，借款人和贷款人约定通过境外公司实际借入美元资金，然后贷款人要求借款人归还人民币，双方借款合同的有效性发生性纠纷，最终结果为法院认定合同有效，要求借款人偿还本息。

类似案件还有（2014）中发民四中字第46号民间借贷案，本案再审法院明确提出“相关资金交易是否违反《人民政府有关规定》 《中华民国外汇管理局》，不影响成都公司应承担的还款责任，一、二审法院裁定成都公司应还款并无不当。”

因此，在司法实践中，法院判定外币借款的有效性。但是，如果他们以民间借贷为幌子进行非法外汇交易，就会涉嫌非法买卖外汇。尤其是2019年结售汇刑事案件司法解释出台后，对敲定、变相买卖外汇是否属于合法借贷行为的打击力度和标准将更加精准。非法外汇兑换或犯罪。

首先，两者在性质上有很大的不同，一个是借贷，一个是买卖。前者的显着特点是主体之间的金融中介行为，表现为贷款人向借款人借款，借款人在到期时归还贷款并支付利息的行为。无论是本币还是外币，放款行为都是出借人将货币转让给借款人使用，借款人按照约定支付一定利息的民事法律行为。买卖是一方将标的物的所有权转让给另一方，另一方支付价款的行为。借贷和买卖都可能是为了营利，但正是由于这种性质上的差异，它们在刑法上的司法定性评价不同，这也是外汇借贷涉及民事诉讼的原因。不会被法院认定为无效，也会给予相应的保护。但是，这并不能防止冒用借贷关系来掩盖非法外汇交易的定性。

其次，他们赚钱的方式不同。除了上面提到的性质不同外，两者在行为和外表上也有很大的不同。由于借贷和买卖外汇都可能是为了盈利，所以借贷的利润很简单，就是通过利益协议直接变现，而买卖外汇的违法行为一般都是通过地下钱庄或外汇黄牛。出售赚取差价。例如，张三借给李斯100万元人民币，每月利息1分钱。一年后，李斯将偿还本息总额112万元。李斯和张三同意返还112万元人民币对应的美元金额。但是，如果张三向李四买外汇，张三支付100万人民币，李四向张三支付对应汇率的100万美元（假设为15万美元）。这时候，李斯会从别处付出更低的成本。买外汇（比如花99万人民币买15万美元），然后付给张三，李斯的利润计算很简单，就是100万-99万=1万人民币。在这种情况下，李四是典型的低买高卖美元获利。需要注意的是，低价买入美元的来源可能是其他黄牛或地下钱庄，也可能是其他正规的外贸企业或个人，也可能是银行，但这都不影响其买入卖出的结论。被定性为非法商业行为。

另外，从本案中可以看出，违法经营罪的地下钱庄如果作为外汇卖家，名义上是通过借贷卖出美元。例如，张三需要100万美元，双方同意将汇率稳定在1:7，即张三需要向李斯支付700万元才能达成交易。但是，如果是名义上的贷款合同实际出售的违法合同，李四和张三签订了借款合同，约定张三借给李四700万元，每日利息1分钱，汇率还是7:1，第二天李四还了707。 1000万元人民币对应的101万美元给了张三。此时，对于李斯来说，他将承担101万美元的资金成本。作为外汇卖家，这种交易方式会导致美元成本增加，可能无利可图。性别。因此，在这种模式下，李斯需要花费707万元购买101万美元，并支付7万元的资金成本。由此可以断定，借入人民币，无利返还美元是合法的。但是，如果李斯经营地下钱庄，李斯很可能只付给张三100万美元，不支付任何利息来保护自己的收入。此时可以确定该合约为名义借贷，本质上是非法买卖外汇的非法交易。

当然，在贷款合同中伪装非法交易目的的做法很普遍，还有其他变通方法可以让贷款合同显得更“合法”。逆转借贷关系。比如李四先借给张三100万美元。当时的汇率是1:7，约定的每日利息是1美分。次日，张三将700万元本金和7万元利息返还给李四和李四。并通过其他渠道代人做货币交易违法吗，花700万人民币买100万美元付给张三。通过这种行为，李斯以利息的形式赚取了看似合法的七万美元差价。或者还有一种更简单的方法，就是名义上签订贷款合同，但双方没有约定任何利息，相当于签订了没有利息的合同。此时，对双方行为性质的认定会比较复杂。就证据而言，最直接、最恰当的方法之一是核实外汇的来源和去向，并核实盈利模式是单纯以自有资金合法借贷利息收取利息还是利用低成本高买变相通过货币兑换赚钱，同时综合判断借款的方式、频率、利息协议。

第三，在借贷和买卖外汇的方式、频率、利息等方面存在诸多差异。根据司法实践，绝大多数非法外汇交易具有地下钱庄的短期、高频、非特定对象的特点。所谓短周期，即买卖双方一般约定直接交易当天或次日兑现货款。这个协议的原因是市场汇率每天都在波动。如果交易不是在短周期内进行，即期交易会随着汇率的变化而变化。在没有明确的监管和规则的情况下，很容易导致欺诈、违约、到期不付款等情况。所以很多地下钱庄在经营这项业务的时候，吸引客户的好处之一就是可以当天甚至秒到账。该协议也是为了解决交易方式不明确、交易双方缺乏基本信任的问题。 .

民间借贷本身，由于其性质本身就是一种资金的融资行为（短期过桥贷款和专业放款人除外），所以借款人对资金的占用会有一定的周期性。对于普通借款人和贷款人，利息一般是约定好的。在民事法庭审理的许多此类案件中，双重协议可能是半年还清本息，也可能是若干年还本付息。高频次、针对不明对象，也是地下钱庄、黄牛、中介在非法外汇操作案件中的共同特点。这是因为地下钱庄一旦要开展这种非法业务，就需要外汇和人民币等资金双向平衡，而这种平衡需要建立在大量客户和交易量。因此，警方会通过银行流向核实地下钱庄或相关方交易对手的交易方式。它有助于解决交易本身是贷款还是销售的定性问题。